8. EL RECARGO DE PRESTACIONES EN EL ACCIDENTE LABORAL, CUANDO MEDIA INCUMPLIMIENTO POR EL TRABAJADOR.
La doctrina general en materia de Recargo de Prestaciones previsto en el artículo 123 del TRLGSS, según doctrina reiteradísima del TS es que han de darse las siguientes circunstancias:
A) El empresario debe haber cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, bastando el mero incumplimiento de deber general de seguridad. Concreta el TS (Sentencia de 26 de marzo de 1999)[18] que “ante la dificultad de que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador.”
Debemos atender a el criterio mantenido por la Sentencia del TSJ de Asturias de 27 de octubre de 2007[19], donde textualmente dice: ”debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que se impone a los empresarios se ha de valorar con criterios de razón habilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial.”
Tras la entrada en vigor de la LPRL el deber de protección del trabajador es ilimitado y únicamente debiendo dispensarse aún en supuestos de imprudencia no temeraria.
B) Daño efectivo en la persona del trabajador.
C) Relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, puesto que el recargo no es una responsabilidad objetiva, puesto que no en todo caso de accidente, ni en todo caso de omisión de normas de seguridad es aplicable, sino que lo es por la vía de la culpabilidad (responsabilidad subjetiva), que puede romperse cuando la infracción es imputable al interesado.
Tanto en el caso de que el trabajador incumpla las normas de seguridad o bien cuando sufra riesgo profesional al realizar actividad ajena a sus funciones y las cuales no han sido ordenadas, en esos casos no concurre el recargo. (STS de 20 de enero de 2004)[20].
Sobre los criterios a la hora de aplicar el porcentaje del recargo el artículo 39.3 de la LISOS enumera los criterios de graduación de las sanciones administrativas y que según los Tribunales deben inspirar las del recargo:
-La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.
-El carácter transitorio o permanente de los riesgos inherentes a dichas actividades.
-La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencias de las medidas preventivas necesarias.
-El número de trabajadores afectados.
-Las medidas de protección individual o colectivas adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos.
-El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos del artículo 43 de la LPRL.
-La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.
-Conducta general seguida por el empresario en ordena la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos.
Lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el precepto mencionado no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo ha contribuido al hecho dañoso, con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.
Distinto sería por tanto si el accidente hubiera sido igual, aunque se hubiera adoptado la medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 123.1 de la LGSS (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de octubre de 2005.)[21].
En suma, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social previsto en el artículo 123 de la LGSS exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae su causa y la conducta pasiva del empleador, excluyéndose por tanto cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador.
Dado su carácter punitivo debe aplicarse con criterio restrictivo y valorando caso por caso.
Como no puede serle exigible al empresario dentro de su deber de vigilancia, que se convierta en la sombra del trabajador, sólo le es exigible la responsabilidad si constata un incumplimiento sistemático o frecuente de las obligaciones a cargo de los trabajadores y se muestra permisivo o pasivo.Volvemos a ver por tanto que la conducta del trabajador cobra fuerza y se coloca en posición de importancia a la hora de valorar por el Juzgador si concurre o no el recargo de prestaciones, en el sentido que ya se ha mencionado.
Debemos aquí mencionar Sentencias como la del TSJ de Aragón de 15 de julio de 2002,[22] por la que se procede a aplicar el recargo del 30% por concurrir un supuesto de incumplimiento de la empresa en relación con la imprudencia del trabajador, al realizar un trabajo que no le había sido encomendado.
No debemos olvidar que como ya hemos mencionado anteriormente los criterios de graduación quedan regulados expresamente en el art.39.3 de la LISOS.
[18] RJ 1999,3521.
[19] AS 2007,1629.
[20] RJ 2004,941.
[21] Ponente Ilmo.Sr.D.Manuel Díaz de Rábago Villar.
[22] Ponente de la Sentencia Ilmo.Sr.D.José Enrique Mora Mateo, en dicha Sentencia se modera la responsabilidad empresarial al 30% por concurrir una cierta responsabilidad del trabajador, aunque no la suficiente como para que la empresa quede eximida totalmente.
A) El empresario debe haber cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, bastando el mero incumplimiento de deber general de seguridad. Concreta el TS (Sentencia de 26 de marzo de 1999)[18] que “ante la dificultad de que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador.”
Debemos atender a el criterio mantenido por la Sentencia del TSJ de Asturias de 27 de octubre de 2007[19], donde textualmente dice: ”debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que se impone a los empresarios se ha de valorar con criterios de razón habilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial.”
Tras la entrada en vigor de la LPRL el deber de protección del trabajador es ilimitado y únicamente debiendo dispensarse aún en supuestos de imprudencia no temeraria.
B) Daño efectivo en la persona del trabajador.
C) Relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, puesto que el recargo no es una responsabilidad objetiva, puesto que no en todo caso de accidente, ni en todo caso de omisión de normas de seguridad es aplicable, sino que lo es por la vía de la culpabilidad (responsabilidad subjetiva), que puede romperse cuando la infracción es imputable al interesado.
Tanto en el caso de que el trabajador incumpla las normas de seguridad o bien cuando sufra riesgo profesional al realizar actividad ajena a sus funciones y las cuales no han sido ordenadas, en esos casos no concurre el recargo. (STS de 20 de enero de 2004)[20].
Sobre los criterios a la hora de aplicar el porcentaje del recargo el artículo 39.3 de la LISOS enumera los criterios de graduación de las sanciones administrativas y que según los Tribunales deben inspirar las del recargo:
-La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.
-El carácter transitorio o permanente de los riesgos inherentes a dichas actividades.
-La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencias de las medidas preventivas necesarias.
-El número de trabajadores afectados.
-Las medidas de protección individual o colectivas adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos.
-El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos del artículo 43 de la LPRL.
-La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.
-Conducta general seguida por el empresario en ordena la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos.
Lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el precepto mencionado no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo ha contribuido al hecho dañoso, con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.
Distinto sería por tanto si el accidente hubiera sido igual, aunque se hubiera adoptado la medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 123.1 de la LGSS (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de octubre de 2005.)[21].
En suma, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social previsto en el artículo 123 de la LGSS exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae su causa y la conducta pasiva del empleador, excluyéndose por tanto cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador.
Dado su carácter punitivo debe aplicarse con criterio restrictivo y valorando caso por caso.
Como no puede serle exigible al empresario dentro de su deber de vigilancia, que se convierta en la sombra del trabajador, sólo le es exigible la responsabilidad si constata un incumplimiento sistemático o frecuente de las obligaciones a cargo de los trabajadores y se muestra permisivo o pasivo.Volvemos a ver por tanto que la conducta del trabajador cobra fuerza y se coloca en posición de importancia a la hora de valorar por el Juzgador si concurre o no el recargo de prestaciones, en el sentido que ya se ha mencionado.
Debemos aquí mencionar Sentencias como la del TSJ de Aragón de 15 de julio de 2002,[22] por la que se procede a aplicar el recargo del 30% por concurrir un supuesto de incumplimiento de la empresa en relación con la imprudencia del trabajador, al realizar un trabajo que no le había sido encomendado.
No debemos olvidar que como ya hemos mencionado anteriormente los criterios de graduación quedan regulados expresamente en el art.39.3 de la LISOS.
[18] RJ 1999,3521.
[19] AS 2007,1629.
[20] RJ 2004,941.
[21] Ponente Ilmo.Sr.D.Manuel Díaz de Rábago Villar.
[22] Ponente de la Sentencia Ilmo.Sr.D.José Enrique Mora Mateo, en dicha Sentencia se modera la responsabilidad empresarial al 30% por concurrir una cierta responsabilidad del trabajador, aunque no la suficiente como para que la empresa quede eximida totalmente.
YASMINA GONZÁLEZ GIL
Abogada Laboralista del Bufete Alvareda Advocats& Consultors
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